道可特解读 | IPO法律业务监管趋严，证券律师路在何方？

摘要：根据证监会统计数据显示，近年来，全国范围内有21家律师事务所被证监会或其派出所机构实施行政处罚或行政监管措施，处罚呈现逐步加重趋势。2017年4月，证监会已专门发起了展对于律师事务所从事首次公开发行股票（IPO）证券法律业务的专项检查工作，旨在进一步强化律师事务所的法律服务监督主体责任意识，督促律师事务所严格履行勤勉尽责核查验证义务。截止目前，北京辖区共有4家律师事务所、13名律师受到行政处罚、1名律师被处以市场禁入、16家律师事务所或分所、27名律师被中国证监会及其派驻机构出具行政监管措施或监管关注函；6家律师事务所或分所被采取自律监管措施。

如何准确理解证券律师勤勉尽责义务的法律规定，如何在实际操作过程中把握履行职责的边界，是证券律师当前迫切需要思考的问题。道可特律师事务所金融与资本市场团队将围绕上述问题展开分析，就证券律师的执业边界和风险防范问题进行剖析，以期共建律师良性健康执业的发展道路。

一、 证券律师勤勉尽责义务的主要法律依据

近几年来，证监会对投行业务的监管逐渐升级，有相关负责人表示，监管层将考虑把保荐业务纳入到整个证券公司的风险控制体系内，此外对出现重大问题的投行，不排除将保荐业务牌照收回的可能。今年年初，证监会更是将监管重点对准律师事务所及项目经办律师，强调律师事务所及项目经办律师的“勤勉尽责”义务，那么，证监会究竟是根据什么标准、规范来判定律师事务所及律师的执业行为是否合法合规、勤勉尽责？我们将选取重点的法律及部门规章类规范性文件进行论述。

1.法律类

《证券法》首先提出律师作为证券发行、上市、交易活动的服务机构，应当“勤勉尽责”，严格履行法定职责，保证其所出具文件的真实性、准确性和完整性。“勤勉尽责”也被视作律师从事证券业务的基本执业行为准则，对律师事务所及律师从事证券业务的执业行为标准提出原则性的指引，前述对律师事务所或律师进行行政处罚的主要违规事由均为“未勤勉尽责”。

除此之外，《证券法》对于律师事务所及律师违反“勤勉尽责”义务的法律责任承担进行了明确的规定：首先，律师事务所制作、出具的文件若存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任，但是能够证明自己没有过错的除外。在实务操作中，由于主办券商普遍处于主导位置，律师事务所出具的相关法律意见普遍被要求与主办券商申报文件保持一致，因此，律师事务所很难在各方的压力之下坚持己见。换言之，一旦申报文件出现虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，律师事务所及经办律师很难提出证据主张自身没有过错，一般都会与发行人、上市公司承担连带赔偿责任；其次，《证券法》第二百二十三条规定“证券服务机构未勤勉尽责，所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，没收业务收入，暂停或者撤销证券服务业务许可，并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，撤销证券从业资格，并处以三万元以上十万元以下的罚款。”此处对于律师事务所及经办律师的处罚数额、措施等均较为明确，在实际操作中一般均援引该标准并结合违规事实轻重分别 进行处罚。

2.部门规章类

证监会、司法部于2007年3月联合发布《律师事务所从事证券法律业务管理办法》（以下简称《管理办法》），该办法是终止证券法律服务特别许可证的替换措施，《管理办法》明确了律师事务所从事证券法律服务的业务规则、出具法律意见书的各项要求，违反该管理办法的处罚措施等。2010年10月，证监会、司法部又联合发布《律师事务所证券法律业务执业规则（试行）》（以下简称《执业规则》），进一步细化了2007年颁布的《管理办法》。另外，针对申请公开发行证券的（拟）上市公司，证监会亦于2001年发布《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》，其中对于申报必备的法律意见书和律师工作报告的编写内容和规则进行了详细的限定和描述。

上述部门规章在“勤勉尽责”的原则性指引的基础上，结合各种具体证券业务类型、尽职调查手段、方式、内容的特点等，逐步细化律师事务所及经办律师在提供证券法律服务过程中的边界和底线，主要涉及：律师事务所、律师核查验证义务的履行情况，法律意见书等法律文书质量情况，律师事务所风险控制制度的制定及执行情况，律师事务所、律师的执业利益冲突防范情况，工作底稿制作、保存情况等方面。这也成为了证监会等监管部门衡量律师事务所及经办律师执业行为是否合法合规、尽职尽责的具体标准，我们亦将在后文就律师事务所及律师违法违规的主要事由进行论述和分析。

二、 证券律师未勤勉尽责的主要情形

1.财务数据造假、重大遗漏

律师在法律尽职调查过程中难以避免的需要对目标企业的日常往来款、关联交易、控股股东及实际控制人占款、企业资金拆借等财务情况进行核查，企业的财务状况直接反映出企业持续经营能力以及承担法律、财务、行业等各方面风险的能力，相关业务指引中亦会要求律师在法律意见书中就重点财务问题发表明确意见。在实务操作中，律师一般会参照会计师出具的《审计报告》等财务文件资料对企业财务情况进行核查。

以银行存款的核查为例，《执业规则》第二十四条规定，“对银行存款的查验，律师应当查验银行出具的存款证明原件；不能提供委托查验期银行存款证明的，应当会同委托人（存款人）向委托人的开户银行进行书面查询、函证”。在核查银行存款过程中，律师应当着重注意相关存款的真实性和是否存在质押以及其他第三人权利请求的问题，主要的核查手段为书面查询和实地走访等。一般情况下，律师会首先与会计师一同梳理公司的财务报表、银行流水账等资料，对于一些存在众多分公司及代表处或供销网络较为复杂密集的企业来说，全面查询企业的全部账户信息是需要解决的首要问题。律师及会计师一般会要求发行人提供公司全部开户行信息以及存款明细账，并对上述内容真实性出具承诺函。同时，为了确保企业存款以及重大数额的商业承兑汇票等银行票据不存在质押及第三人请求权的情况，律师和会计师一般会采取实地走访调查的形式，取得书面查询资料并形成调查走访笔录，并置入项目底稿。

在对企业财务状况的核查过程中，律师更多的会参考会计师出具的财务尽调报告及《审计报告》等文件中的数据和结论，这不仅是由于律师财务尽调能力的欠缺，也是考虑到项目整体的分工和效率问题。另外，部分企业故意隐瞒、误导中介机构的行为，也使本就复杂繁重的尽职调查工作陷入了困境，近期也频发律师事务所及经办律师因财务状况核查疏漏遭受行政处罚的情形。

2.实地调查、访谈调查等未形成笔录

《执业规则》第十五条规定，“律师采用实地调查方式进行查验的，应当将实地调查情况作成笔录，由调查律师、被调查事项相关的自然人或者单位负责人签名”。

实地调查和访谈调查是法律尽职调查过程中较为常见的尽调手段，相比于书面查询，它能够更加直观、迅速的帮助调查人员了解企业的真实情况和存在的问题。尤其是对于一些难以通过工商行政管理部门等公共机关获取的信息，如企业的商业运作模式、关联方的资质及往来情况等，调查人员可以通过实地走访和访谈的方式详细、全面的获取信息并得到相关当事人的即时确认。

以关联方走访为例，一般来说，由于前期经营管理普遍存在瑕疵，拟IPO或新三板挂牌企业在关联方及关联交易核查方面工作量、难度较大，尤其是拟IPO企业，即便是按照证监会的要求按比例抽样走访，核查的广度和深度也给调查人员造成了不小的困扰。在实地走访及访谈结束后，调查人员应当按规定制作调查笔录和访谈记录，这也成为了近期证监会重点核查的对象，数家律师事务所等中介机构因未形成调查笔录遭到处罚。其实，笔录能够真实的反映出律师尽调的内容、方式及整个过程，亦是律师实现自我保护的有效工具。证监会在核查的过程中，对于不按规定制作笔录的情况，很容易将其认定为未进行实地调查或故意隐瞒某些不便披露的法律事实，并以底稿内容缺失为由进行处罚。

3.未按照要求制定、落实查验计划或查验计划无法达到查验目的

《执业规则》第九条规定，“律师事务所及其指派的律师应当对查验计划的落实情况进行评估和总结，查验计划未完全落实的，应当说明原因或者采取其他查验措施”，第十条规定“在有关查验方法不能实现验证目的时，应当对相关情况进行评判，以确定是否采取替代的查验方法”。

在证监会的核查过程中，查验计划可以说是最基本、最首要的核查对象，若律师事务所未就某项目设置专门的查验计划或查验计划无法实现查验目的，基本上会被直接认定为“未勤勉尽责”。证券项目必须要制定查验计划，并针对查验计划完成情况填写查验计划落实情况表。律师团队内部需有内核的过程，对于查验过程中没有落实的情况必须予以落实。另外，在实际操作中遇到问题及突发状况时，一般需要相应调整计划内容，并且上述内容也应当在律师工作报告中做完整的记录和说明。

证监会在近期对某律师事务所的行政处罚中指出，该律师事务所未对既是客户又有供应商身份的关联方进行“双重身份”的核查，业务关系、业务合同、资金往来等情况均未按照要求区别核查，且未严格按照查验计划进行落实。最终，证监会将上述行为定性为“没有对查验计划进行评估和总结，没有完全落实查验计划”。

三、 证券律师执业边界和风险防范

1.把握自身角色双重定位

证券法律业务是指律师事务所接受当事人委托，为其证券发行、上市和交易等证券业务活动，提供的制作、出具法律意见书等文件的法律服务。从上述规定看，与传统诉讼律师一样，证券律师接受一方当事人的委托，在法律法规允许的范围内，利用专业法律知识和实务经验技巧尽最大可能维护委托人的合法权益，为客户提供优质、高效的法律服务。

但是，与传统诉讼律师不同的是，证券律师的执业行为同时具有公益价值。律师就证券项目出具的法律意见书及律师工作报告不仅是委托人确认相关事项是否合法的重要依据，同时作为市场主体信息披露的重要文件，也是投资者进行投资判断以及监管部门进行监管判断的重要依据，是律师从事证券业务所肩负的“报告义务”。

可见，证券律师的角色定位具有双重性，证券律师提供法律服务的最终目的是保障不确定的众多投资者的利益，而并非仅仅致力于维护拟IPO或新三板挂牌企业的利益，勤勉尽责也因此显得格外重要。

2.提升自身业务能力和道德水平

证券律师自身业务能力和实务经验的提高和积累，是“勤勉尽责”义务有效履行的最根本、最关键的要素。面对高密度的资料和信息，如何迅速高效的发现问题，并形成合理可行的解决方案，成为法律尽职调查过程中重要的环节。一般来说，证券法律业务涉及的法律关系较为复杂，对律师的专业水平要求很高，律师在执业过程中发生过错的一部分原因在于律师的执业水平与从事的证券法律业务不匹配。同时，证券业务活动不断发展和创新，这对证券律师的学习能力、创新能力提出了较高的要求。

另外，大多数证券法律业务都会涉及到一些敏感信息或者内幕信息，这些信息往往能够直接或者间接为经办人员带来潜在的利益，在潜在利益的驱使下，律师的职业道德、执业纪律可能会受到不同程度的影响。这也对证券律师的执业道德水平提出了更高的要求。

3.完善律师事务所利益冲突及内核机制

律师事务所执业利益冲突，是指同一律师事务所代理的委托事项与该所其他委托事项的委托人之间有利益上的冲突，继续代理会直接影响到相关委托人的利益的情形。在接受证券法律业务及其他业务委托之前，律师事务所应当进行利益冲突调查，在从事证券法律业务过程中及委托关系终止之后也不断进行跟踪，以切实维护当事人的合法权益，大大降低执业风险。

另外，《管理办法》第23条规定，律师从事证券法律业务，其所出具的法律意见应当经所在律师事务所讨论复核，并制作相关记录作为工作底稿留存。其实，在项目操作过程中，事务所内部不同层级的研究和与讨论，不仅有利于个体业务水平的提高，同时亦是防范、降低、化解各种风险的重要手段。经过经办律师、项目负责人、主管合伙人的研究和讨论，内部复核已是律师事务所出具法律意见的最后一道关卡，复核人员应客观地审查法律意见及相关证据，保证法律意见的真实、准确和完整。目前，大部分律师事务所的内核程序过于简便，流于形式，多数倾向于依赖主办券商的内核手段，这也成为了证券律师业务风险系数持续走高的重要原因。

当然，由于法律尽职调查活动本身的特点，即时经过各中介机构持续不断的努力，律师事务所在从事证券法律业务过程中仍有可能无法避免各种风险，因此，完善律师事务所的执业保险制度亦成为降低、转移风险的必然选择。

四、总结与评价

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证监会已于2017年4月开展对于律师事务所从事首次公开发行股票（IPO）证券法律业务的专项检查工作，旨在进一步强化律师事务所的法律服务监督主体责任意识，督促律师事务所严格履行勤勉尽责核查验证义务。本次专项检查重点核查律师事务所及其执业律师执业行为是否合法合规，是否勤勉尽责，是否严格履行了尽职调查各项义务，所出具的法律意见书等法律文书是否存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等。而类似专项检查也有望全面覆盖证券法律服务领域，这既是规范证券法律服务市场的重要举措，同时亦为从事证券业务的律师事务所和律师敲响了警钟。

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